1. 해고예고와 서면통지의 구분
근로기준법(이하 '근기법') 제26조(해고의 예고)에 따르면 사용자는 근로자를 해고하려면 30일전에 해고예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분의 통상임금(해고예고수당)을 지급하여야 한다.(예외있음)
한편, 근기법 제27조(해고사유 등의 서면통지)에 따르면 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.
일반적으로 많은 사람들이 해고에 있어서 오해하고 있는 부분은 바로 '해고의 예고'와 '해고의 서면통지'이다. 해고를 당한 근로자 또는 해고를 하는 사용자에게서 많이 듣는 이야기가 근로자의 경우에는 "해고예고수당을 받았으니 부당해고 구제 신청을 할 수 없다"라던지, 사용자의 경우에는 "해고예고수당을 지급하였으니 문제가 없다"등이 그러한 오해이다.
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※해고예고와 해고의 서면통지 비교 |
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해고예고 | 해고의 서면통지 | |
근거조문 | 근기법 제26조 |
근기법 제27조 |
방법 | 정해진 바 없음 |
서면 |
해고의 정당성 여부 | 관계없음 | 서면통지가 없는 경우 부당해고에 해당 |
예외(적용제외) | 예외(적용제외) 있음 | 예외 없음 |
2. 해고예고
■ 근로기준법 제26조 | |
근로기준법 제26조【해고의 예고】 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. |
앞서 언급한 바와 같이 사용자는 근로자를 해고하려면 30일 전에 해고의 예고를 하거나 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.
해고예고의 방법은 구두 또는 문서 모두 가능하다. 또한 반드시 해고일을 명시하여야 하며 불특정기간이나 조건을 붙인 해고는 무효가 된다. 또한 해고예고를 한 뒤에는 근로자의 동의가 없는 한 철회할 수 없다.
사용자가 근로자를 해고하려면 해고의 사유·절차·내용이 정당하여야 한다. 이때 해고예고를 한 경우에는 해고의 절차적 정당성이 인정되는지, 반대로 해고예고를 하지 않은 경우에는 해고의 절차적 정당성이 부정되어 부당해고에 해당되는지가 문제된다.
이에 대해서 학계의 논의에서는 해고예고를 하지 않은 경우의 해고는 무효로 보아야 한다는 견해가 있지만, 다수의 견해와 대법원 판례는 해고예고를 하지 않는다 하더라도 그것이 해고의 정당성 유무와는 관련이 없다고 본다.
위 판례(93누4199 판결)에 따르면 "해고예고의무를 위반한 해고라 하더라도 해고의 정당한 이유를 갖춘 경우에는 해고는 유효하다"고 판시하고 있다. 즉, 해고의 정당성 유무와 해고예고는 관련이 없다.
반대로 이야기 하자면 30일 전에 해고예고를 받거나 해고예고수당을 받았으므로 부당해고를 다툴 수 없는 것은 아니고, 해고예고를 받았다 하더라도 서면통지가 없는 경우라면 절차위반으로 부당해고 구제신청을 다툴 수 있다. 해고예고와 해고의 정당성은 별개이기 때문이다.
그렇다면 사용자는 모든 근로자들에게 해고예고(혹은 해고예고수당의 지급)를 하여야 하는 걸까? 그렇지는 않다. ①근기법 제35조(예고해고의 적용제외)와 ②근기법 제26조 단서의 규정에 해당하는 경우라면 해고예고(해고예고수당의 지급)를 하지 않아도 된다.여기서 해고예고(해고예고수당의 지급)를 하지 않아도 된다는 것은 해고의 서면통지를 하지 않아도 된다는 뜻은 아니다. (해고예고 또는 해고예고수당의 지급 대상이 아니라 하더라도 해고의 서면통지와는 별개이므로 해고의 서면통지를 하지 않으면 부당해고에 해당된다.)
■ 근로기준법 제35조 |
근로기준법 제35조 【예고해고의 적용 예외】 제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다. 1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자 2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자 5. 수습 사용 중인 근로자 |
※ 근로기준법 제35조 제3호는 헌재결 2015. 12. 23. 2014헌바3에 의하여 위헌으로 현재는 적용되지 않는다. |
근기법 제35조에서는 '예고해고의 적용 예외'라고 하여 일용근로자, 계절적 업무에 종사하는 근로자등 일정한 단위기간을 정하여 그 기간안에 근로자를 해고하는 경우에는 해고의 예고를 하지 않아도 된다고 규정하고 있다.
따라서 근기법 제35조 각 호에 해당하는 근로자의 경우에는 근기법 제26조의 적용을 받지 않으므로 해고의 예고 또는 해고예고수당을 지급하지 않더라도 무방하다.(거듭강조하지만, 제35조에 해당하는 근로자라 하더라도 '해고의 서면통지'는 하여야 한다.)
근기법 제26조 단서에 따르면 "다만, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 하여 ①사업을 계속하는 것이 불가능한 경우이거나 ②고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 해고예고를 하지 않아도 무방하다.
여기서 잠깐 짚고 넘어가야 할 부분은 근기법 제26조 단서와 근기법 제35조 모두 근로자에 대한 해고예고를 하지 않아도 됨을 규정하고 있다. 그렇다면 양자의 차이점은 무엇인가?
근기법 제35조는 처음부터 해고예고의 적용이 되지 않는 근로자들을 규정해 놓은 반면에, 근기법 제26조 단서는 사용자는 해고를 하려는 근로자에 대해 해고예고를 하여야 하나 일정한 요건(사업불가능 또는 고용노동부령으로 정하는 사유)에 해당되는 경우에는 해고예고를 하지 않아도 된다는 의미이다.
예를 들어 수습중인 근로자를 사용자가 해고하려고 하는 경우에는 해고예고를 하지 않아도 무방하다.(서면통지는 하여야 한다.) 그러나 수습 이후에는 ▲사업계속이 불가능하거나 ▲고용노동부령으로 정하는 사유에 해당되어야 해고예고를 하지 않아도 되는 것이고 그렇지 않다면 해고예고를 하여야 한다.
※ '근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우'는 근기법 시행규칙 별표-1과 같다.
'천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유'에서 그 밖의 부득이한 사유는 천재·사변에 준하는 정도의 돌발적이고 불가항력적인 사유로서 경영자에게 그 책임을 물을 수 없는 경우를 말하며, 단순한 불황이나 경영상의 애로는 이에 포함되지 않는다(근로기준과-2324. 2004. 5. 10.) 따라서 불황으로 사업을 폐업하여 근로자를 해고하는 경우에도 해고예고를 하여야 하며 그렇지 않다면 해고예고수당을 지급하여야 한다.
3. 해고의 서면통지
■ 근로기준법 제27조 | |
근로기준법 제27조【해고의 서면통지】 ①사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다. ②근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다. ③사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따라 통지를 한 것으로 본다. |
해고사유 등의 서면통지는 해고의 존재여부·사유·시기 등을 명확히 하여 해고를 둘러싼 분쟁해결에 도움을 주고 무분별한 해고남용을 방지하여 근로자의 권익을 보호하기 위한 것에 있다.
즉, 이러한 해고의 서면통지의 입법목적(또는 기능)은 ▲사용자가 해고여부를 신중히 결정하도록 하고(숙려기능) ▲후일의 분쟁을 해결하는데 도움을 주고자 하는 것(입증기능)에 있는데, 뒤에 언급할 적법한 해고의 서면통지 또는 서면통지의 기재내용과도 관련이 있다.
서면통지를 하여야 하는 경우에는 근로관계의 종료 사유 중 '해고'에 해당하는 경우이다. 즉, 징계해고·통상해고·경영상 이유에 의한 해고인 경우에 해고의 서면통지를 하여야 하고, 그 밖에 근로관계의 사유인 퇴직(임의퇴직, 합의퇴직, 정년퇴직), 자동소멸(계약기간만료, 사업완료, 근로자의 사망, 기업소멸)의 경우에는 '해고'에 해당되지 않으므로 서면통지를 하지 않아도 무방하다.
다만, 계약기간 만료와 관련하여 갱신기대권이 인정되는 기간제 근로자에 대한 갱신거절(서울행정법원 2011. 6. 17. 2010구합45937 판결)이나 시용근로자에 대한 본채용 거절(서울행정법원 2010. 10. 1. 2010구합6823)등 사실상 '해고'로 볼 수 있는 근로관계 종료의 경우에는 서면으로 통지하여야 한다. 즉, 사용자가 해고로 보지 않아 서면통지를 하지 않았으나 추후 해고로 인정된 경우에도 서면통지 위반에 해당된다.
해고의 서면통지에는 해고사유와 해고시기가 명시되어 있어야 한다. 이때 해고의 서면통지의 입법취지 또는 기능을 고려하여 볼 때(숙련기능) 해고의 사유는 구체적으로 언급을 하여야 한다.
따라서 단순히 '단체협약 제○○조 또는 취업규칙 제○○조 위반'으로 해고사유를 나열만 하는 것은 절차위반으로 부당해고에 해당될 가능성이 높다.
사용자가 근로자를 해고할 때에는 해고하는 날을 구체적으로 서면에 명시하여야 하는데 ▲날짜가 기재되지 않거나 ▲시기 또는 날짜가 구체적이지 않다면 근기법 제27조 위반으로 해고의 효력이 인정되지 않을 수 있다.
근기법 제27조에서 해고를 할때는 '서면'으로 하여야만 효력이 있다고 규정하고 있다. 이때 서면의 의미나 범위에 대해서 어디까지 인정될 수 있는지가 문제될 수 있다. 일반적으로 서면이란 종이로 된 문서를 의미하기 때문에 이메일이나 핸드폰 메신저 등을 통하여 한 통지는 서면통지로 인정되지 않는다. 즉, 부당해고에 해당된다.
다만, 예외적으로 이메일을 통한 서면통지를 인정한 판례가 존재한다.
위 판례의 사실관계에 따르면 근로자는 ▲해외연수로 인하여 국내의 근로자와 다르게 정상적인 방법으로 서면을 수령할 수 없는 상황에서, ▲평상시에도 회사와 이메일을 연락을 주고 받아 왔으며, 이러한 상황속에▲회사측의 '인사위원회 의결통보서'를 근로자가 정상적으로 수신하였으므로 '서면'에 의한 통지가 이루어졌다고 본다.
그러나 실무에서는 위와 같은 판례는 이례적인 판례로 받아 들여지고 일반적으로 종이문서가 아닌 이메일·핸드폰 등에 의한 통지는 서면통지로서의 해고는 효력이 없다고 본다.
서언에서 언급한 바와 같이 해고예고와 해고의 서면통지는 그 법적성질이 서로 다르다. 그러나 실무상으로는 근로자를 해고하기 한달 전 해고예고를 할때에 해고의 사유와 시기를 기재하여 서면으로 하는 경우에는 적법한 서면통지를 한 것으로 봐왔었다.
이와 관련하여 2014. 4. 23.부터 시행되어 온 근기법에는 "해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 해고의 예고를 미리한 경우에는 별도로 해고사유와 해고시기를 통지해야 하는 의무를 면해 줌으로써 해고의 절차를 명확하고 간명하게 할 필요가 있다"라고 하여 근기법 제27조 제3항을 신설하여 해고예고를 할 때에 해고의 사유와 시기를 서면으로 하는 경우 적법한 서면통지를 한 것으로 보는 규정을 신설하였다.
